Censura prévia no Conselho Estadual de Saúde?

22/01/2010 às 17:40 | Publicado em Cidadania, Saúde, sindmepa, Waldir Cardoso | 11 Comentários
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Em fevereiro de 2009 escrevi um post aqui com o título: “A caixa preta do Hospital Regional Oeste do Pará”. O post critica a falta de acesso da sociedade à informações sobre os contratos e funcionamento daquele hospital, localizado no município de Santarém, construído e equipado pelo governo de Simão Jatene e colocado para funcionar no governo de Ana Julia. Em 15 de dezembro do mesmo ano publico outro post sobre o mesmo assunto: “Aberta a caixa preta do Hospital Regional Oeste do Pará”. Este segundo post causou celeuma no Conselho Estadual de Saúde. Tenho que contar uma história para você possa entender a polêmica.
As mudanças que permitiram o título do segundo post foram: o PT passou a administrar a saúde no estado com a Drª Silvia Cumaru a frente da SESPA e; a posse e pleno funcionamento do novo Conselho Estadual de Saúde – CES – após a aprovação da lei e democrático processo de eleição.
O Sindicato dos Médicos do Pará – SINDMEPA – passou integrar o novo Conselho e eu fui indicado como membro titular com o Dr. Luis Sena Fonseca como suplente. No processo de organização interna do Conselho, comissões de trabalho foram criadas. Passei a integrar a Comissão de Acompanhamento da Gestão Estadual em Saúde e fui eleito, pelos meus pares, para coordena-la. Creio que em reunião do CES realizada no mês de outubro de 2009 recebemos a visita de integrantes do Conselho Municipal de Saúde de Santarém. Vieram reclamar do fechamento de serviços e redução do repasse de recursos para o Hospital Regional Oeste do Pará – HROP – exigindo posição do CES. O plenário do CES deliberou designar à Comissão de Gestão a tarefa de avaliar o que estava ocorrendo no HROP e apresentar parecer.
A Comissão de Gestão foi a Santarém no final de outubro. Três Conselheiros na delegação: eu, Francisco Fernando (FORÇA SINDICAL) e Inês Dolzane (SINDSAUDE). A cidade estava agitada. A Câmara Municipal promoveu uma sessão especial que contou com a presença da Secretária de Saúde, políticos locais e da região, entidades da sociedade civil. Participei da mesa de debates representando o SINDMEPA. A população encheu as galerias. O debate foi “quente” e nos forneceu muitos subsídios. Durante dois dias visitamos o hospital duas vezes, reunimos com o Conselho Municipal de Saúde. Eu participei de reunião dos médicos do hospital com a Secretária de Saúde.
Compus um relatório que foi aprovado pela Comissão de Gestão. Encaminhei-o ao CES para ser incluído na pauta da reunião ordinária de dezembro. O parecer foi distribuído a todos os membros do CES para que estes tivessem conhecimento antes da reunião. No dia da reunião, 15 de dezembro, publiquei o segundo post a que me refiro no início deste artigo. Nesta publicação disponibilizei link para o relatório que o Conselho discutiria neste dia. (Parecer 001 Hospital Oeste do Para FINAL – DEZ 2009)
Encaminhei e-mail para alguns amigos e todos os conselheiros estaduais de saúde informando o novo post.
Durante a reunião, conselheiros “conectados” tomaram conhecimento do post e acessaram o blog. O plenário foi informado que eu havia disponibilizado o parecer aprovado na comissão de gestão. Instaurou-se a celeuma. Uns achando legítima minha atitude. Outros a condenando. Estes, partindo do pressuposto de que como o conteúdo ainda não havia sido apreciado pelo plenário não poderia ser publicitado.
Em missão fora do estado, não compareci a reunião. Dr. Luis Sena, meu suplente, ficou em “palpos de aranha”. Por fim, o plenário do CES não apreciou o parecer que estava na pauta. Deliberou encaminhar ofício ao SINDMEPA questionando minha atitude. (Ofício CES BLOG)
A diretoria do SINDMEPA discutiu o assunto e documento-resposta foi enviado ao CES no dia 29 de dezembro de 2009. Assinado por vários diretores, o documento manifesta a posição da entidade e solicita que o assunto seja discutido na reunião ordinária do CES do mês de janeiro de 2010. (SINDMEPA 519-2009 – CES – RESPOSTA AO CES – blog)
O imbróglio foi incluído na pauta como último assunto a ser debatido. Foi colocado em discussão por volta de 14h. Li o texto do e-mail, o conteúdo do post e o ofício do SINDMEPA. Defendi minha posição. Ofereci explicações. O debate correu solto.
A reunião havia iniciado às 9h. Devido a inversão da pauta, ainda haviam dois pontos a apreciar: que ocorrer e informes. Os conselheiros famintos. O debate não dava mostras de arrefecer. Nesta situação, o plenário decidiu por continuar o debate e deliberar somente na reunião ordinária de 09 de fevereiro.
Fechando o post. Agi conforme minhas concepções de ética, cidadania, controle social em saúde, interesse público. Posso estar errado. Quero debater o assunto também fora do plenário do CES. Antes da reunião de fevereiro. Aqui é um bom espaço.
O mérito do debate é: Posso divulgar tudo o que tomar conhecimento no exercício do meu mandato de conselheiro estadual de saúde? Ou só aquilo que for aprovado pelo plenário do CES? Qual a sua opinião?


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  1. Companheiro Waldir,

    Sempre vou defender o direito de expressão. Como na sessão do CES entendemos que – mesmo se considerarmos que tenha ocorrido alguma falha em sua atitude, talvez a falta de infomar que era a sua opinião e não do Conselho ou da Comissão porém os termos utilizados contra voce naquela reunião não podem ter guarida.
    Abraços,

    Marcão – presidente estadual da CTB Pará

    • Camarada Marcão,
      Informei, claramente, que o relatório era a opinião da Comissão de Gestão e que a palavra final era do Plenário do CES.
      Isto ficou claríssimo no e-mail e no post. A questão é: o conselheiro (e por extensão as Comissões) podem ou não divulgar as informações a que tem acesso por força do exercício do mandato de conselheiro?
      Obrigado por debater.

  2. Nem sempre o que pode ser aprovado no Conselho converge na sua opinião, portanto, não condeno a publicização do que rola no Conselho em nome do INTRESSE PÚBLICO, como você bem disse.

    • Creio que o “x” da questão é exatamente o interesse público. O interesse público é que deve guiar nossas ações.
      Há interesse que o público conheça o que se passa no CES? É importante que a sociedade saiba como se posicionam os Conselheiros?
      Sim, sim e sim. Porque temer a verdade? Publicitar é correr o risco de ser contraditado. Porque ninguém contestou as informações do relatório?

  3. O que mais motivou minha participação nesse debate foi o usdo inadequado e indevido de “prevaricação”. Por isso te mando abaixo um estudo sobre o referido termo que, aliás, é um crime previsto no Código Penal Brasileiro.

    REQUISITOS TÍPICOS DO CRIME DE PREVARICAÇÃO E A INDEPENDÊNCIA JUDICIAL*

    Mauro Sérgio Leite

    Especialista em Direito Penal pela USP e juiz de Direito em São Paulo

    “Ele poderia muito bem ter pedido clemência. E poderia ter salvo sua vida se concordasse em deixar Atenas. Mas, se tivesse feito isto, não teria sido Sócrates. O ponto é que considerava sua própria consciência – e a verdade – mais importante do que sua vida. Sócrates afirmou o tempo todo que tudo o que fizera fora para o bem do Estado. Não adiantou. Pouco depois, na presença de seus amigos mais íntimos, bebeu um cálice de cicuta.” (Jostein Gaarder)

    Introdução

    O delito de prevaricação, previsto no art. 319 do Código Penal, no capítulo dos crimes contra a administração pública, não obstante ser tema pacífico na doutrina, já causou perplexidade aos juizes e a todos que clamam pela independência judicial. Com efeito, não são tão raros pedidos de providências, com base no delito em tela, contra juizes de direito. O fundamento dos pedidos de providência são sempre a não observância a determinada lei.

    Impende salientar, desde já, que os pedidos de apuração das condutas partem sempre de juizes de instâncias elevadas e que se situam em um patamar dito hierarquicamente superior, não obstante o erro em tal qualificação, pois hierarquia é um conceito próprio e que não pode ser aplicado quando se faz necessário o exercício do livre convencimento, ainda mais quando jurisdicional.

    Por isso, o momento é de reflexão, devendo, desde já, afirmar-se que as decisões, por mais não convencionais que possam ser, não rendem ensejo a punições, principalmente através do delito de prevaricação, que segue contornos próprios e delimitados, diga-se, do próprio ordenamento jurídico. Nunca se clamou tanto, no período contemporâneo, pela independência judicial, seja em relação aos Poderes Legislativo e Executivo, seja em relação ao próprio Judiciário. É esse o objetivo desse estudo, que partirá da própria análise do crime de prevaricação, para depois tecer comentários a respeito da atividade dos magistrados, quando agem através do que se convencionou chamar, independência judicial.

    Do delito de prevaricação

    Esboço histórico

    Prevaricação vem do latim praevaricatio, significando aquele que anda obliquamente ou desviado do caminho direto. No sentido figurado, definia-se a conduta de quem, tomando a defesa de uma causa, favorecia a parte contrária. Segundo Cícero: “Praevaricator significat eum qui in contrariis causis quasi variae esse positus videbitur.” Em sentido jurídico, ganhou duas conotações, uma em sentido lato, outra estrito. Nesta, significava a conduta do advogado ou patrono da parte que, traindo seu mister, se pactuava fraudulentamente com a parte contrária, levado, em regra, pela ambição ou interesse próprio. Naquela, traduzia simplesmente o desvio de função, a conduta do funcionário que trai seus deveres, o actor que, judicio publico, traía a própria causa, conluiando-se com o reus.

    Os romanos mantiveram o conceito restrito, entendendo praevaricator a conduta do patrocínio infiel. Todavia, o conceito se ampliou, passando a denominar todo aquele que se torna infiel ao próprio cargo. Frise-se, porém, que o sentido restrito não desapareceu. Carrara, citado por Magalhães Noronha1, definia a prevaricazione, dizendo praticá-la “aquele que, no exercício da profissão de advogado de uma parte, se acorda com o adversário, com o objetivo de lucro, em prejuízo do cliente”.

    Com o advento dos códigos penais, alguns se mantiveram ao estrito conceito romano, enquanto outros aderiram ao sentido extensivo. No Código Francês de 1810, sob o nomem juris de forfaiture, prevaricação é qualquer ato de um funcionário público que trai os deveres do próprio cargo ou dele se serve para fins ilícitos. O Código Sardo(1859) declarava prevaricazione o que a lei francesa chamava forfaiture. O Código gregoriano identificava o crime no ato de “qualunque magistrado o impiegato che prevarica nell’esercizio delle sua attribuzioni per denaro, o altra causa turpe”. O nosso Código de 1830 entendeu de inserir no delito de prevaricação um sinal específico, qual seja, a necessidade do descumprimento ou violação do dever funcional ter por movens, na linguagem de Hungria 2, a afeição, o ódio, a contemplação ou interesse pessoal (amor, odium, obsequium, cupiditas).

    Em igual sentido foi o Código de 1890, que procurou acrescentar às modalidades da prevaricação a infidelidade ou tergiversação do advogado ou procurador judicial (de que não cuidava o Código do Império).

    O atual Código, na trilha dos anteriores, embora empregando fórmula resumida, fugindo de casuísmos, continua exigindo um intuito específico por parte do funcionário público, classificando-o como crime próprio do funcionário público. O legislador pátrio optou por caminhos particulares, baseado na origem histórica da figura penal.

    Conceito e objetividade jurídica

    Dispõe o art. 319 do Código Penal: “Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoaI”.

    Prevaricação é, na lição de Magalhães Noronha 3, infidelidade ao dever de ofício, à função exercida. É a não realização de conduta obrigatória, através de não cumprimento, retardamento ou concretização contra a lei, com a destinação específica de atender a sentimento ou interesse próprio.

    O objeto jurídico tutelado é o bom funcionamento da atividade pública, a qual não pode compactuar com o proceder do funcionário que deixa de lado seus deveres, para satisfazer seu próprio interesse. Tutela-se o interesse da administração pública.

    Sujeitos do delito

    Crime próprio, só pode ser praticado por funcionário público (lato sensu), não havendo distinção quanto a hierarquia ou grau. A participação de terceiro não é excluída, tendo em vista as regras dos arts. 29 e 30 do Código Penal. Realmente, a condição pessoaI funcionário público é elementar subjetiva (pessoal) do crime, comunicando-se ao partícipe, desde que ele tenha conhecimento daquela condição especial do autor. Caso desconheça tal condição, dependendo das circunstâncias do caso concreto, o particular poderá responder por outro crime, vg., desobediência.

    Sujeito passivo é o Estado, titular da regularidade da administração pública. Pode surgir, eventualmente, como sujeito passivo secundário o particular atingido pela prática do ato, sofrendo dano ou perigo de dano em face da realização, omissão ou retardamento da prática do ato de ofício.

    Tipo objetivo

    O crime pode se apresentar sob três formas: retardar indevidamente ato de ofício, deixar indevidamente de praticá-lo, ou praticá-lo contra dispo-sição expressa de lei. Nas duas primeiras modalidades, o crime é omissivo; na última, é comissivo.

    Retardar é protrair, atrasar, adiar, protelar, procrastinar, delongar. Segundo Bento de Faria 4, “se verifica quando o funcionário não reali-za o ato que tem o dever de praticar no prazo prescrito, ou, em sua falta, em tempo útil para que produza seus efeitos normais, ainda quando a demora não determine a inva-lidade do ato sucessivamente realizado”. Não importa se o ato continua a ser praticável após a expiração do prazo, pois o crime é formal e já se consumou pela prática da conduta, independentemente do resultado.

    Deixa de praticar o ato o funcionário que o omite, definitivamente, não realizando o ato devido. O animus é definitivo a respeito da não realização. Veja, na conduta anterior a intenção é apenas de protelar, enquanto nesta o sujeito não tem a intenção de praticar o ato.

    A terceira forma da prevaricação é comissiva: consiste na prática de ato de oficio contra disposição expressa de lei. Nesta última modalidade exige-se que o ato praticado envolva a violação de mandamento legal, expresso. Exige-se, então, que a regra seja evidente, taxativa. Nesse lanço, o funcionário pratica o ato, embora expresso mandamento legal em contrário.

    Nas duas primeiras hipóteses, retardamento e omissão da realização do ato de ofício, deve ficar demonstrado serem indevidos os atos, constituindo assim elemento normativo do tipo. Ato indevido é o ato reprovável, não aceito pelo ordenamento jurídico, contrário ao bom desempenho do serviço público. Nestes casos não se admite a tentativa, pois são crimes omissivos próprios, não obstante a posição de Zaifaroni e Pierangelli 5 em sentido contrário, quando se referem à tentativa idônea. Trazendo à colação exemplo em relação à omissão de socorro, os renomados autores entendem que a tentativa se perfaz com o simples dolo de omitir o auxílio, desde que o agente realize uma ação diferente a da consumação do crime. Todavia, na linha dominante da doutrina, como observou Alberto da Silva Franco, citando Euclides Custódio da Silveira e Magalhães Noronha 6, acredito não ser possível fracionar o processo executivo do crime. Com isso, como o crime omissivo não exige a superveniência de resultado, o seu momento consumativo é o da simples abstenção. Nesse sentido, em relação ao crime de prevaricação, ou o agente atua, deixando de existir o crime, ou se omite ou retarda na prática do ato de ofício, de forma relevante para o Direito Penal, estando consumada a infração penal.

    Na última conduta, comissiva, que tem como núcleo o verbo praticar, exige-se que o ato praticado envolva a violação de mandamento legal expresso, ou seja, demonstrável prima facie, taxativo. Necessário que a norma violada obedeça o conceito formal de lei, que segundo Michel Temer 7 é o “ato normativo produzido pelo Poder Legislativo segundo forma prescrita na Constituição, gerando direitos e deveres em nível imediatamente infraconstitucional”, não constituindo o crime a infringência de qualquer outro ato, tais como, medida provisória, portaria ou provimento. Aliás, como tem decidido a jurisprudência, o não-cumprimento de norma flagrantemente inconstitucional também não caracteriza o crime (RT378/310 e RT482/326). Nessa última hipótese é admissível a tentativa.

    Ato de ofício é aquele que se compreende nas atribuições próprias do cargo ou função, ou em sua competência, correspondendo assim a ato administrativo ou judicial.

    Frise-se que não pode haver prevaricação se o ato praticado, omitido ou retardado refoge ao âmbito da atribuição ou competência funcional do servidor, já que o crime se caracteriza pela infidelidade na obrigação funcional e pela parcialidade no seu desempenho.

    Tipo subjetivo

    O primeiro é o dolo, expressado na vontade de retardar, omitir ou praticar ilegalmente o ato de ofício. É imprescindível, segundo Damásio de Jesus 8, que abranja o conhecimento da ilegalidade da conduta, ou seja, é preciso que o sujeito saiba que está retardando ou deixando de realizar o ato de forma indevida ou que o esteja praticando contra a lei. É-nos dado ver, com clareza, que a vontade deve abranger todos os elementos objetivos do tipo, ou seja, retardando ato de ofício, deixando de realizá-lo ou realizando-o contra a forma preconizada expressamente na lei. Como afirmou Welzel 9, dolo é saber e querer a realização do tipo. Vem à lume sua lição:

    “En tanto se emplee el dolo como concepto jurídico penal (como dolo de tipo), su objeto es la realización del tipo objetivo de um delito. Dolo, en sentido técnico penal, es sólo la voluntad de acción orientada a la realización del tipo de un delito. De esto se desprende que también hay acciones no dolosas, a saber, las acciones en las cuales la voluntad de acción no está orientada a la realización del tipo de un delito, como sucede en la mayoria de las acciones de la vida cotidiana”.

    É exigível também a presença do segundo elemento subjetivo do tipo, para a caracterização do delito, que é o intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Então, não basta a existência do dolo, vontade livre e consciente de praticar as ações indicadas, sendo necessária a presença do elemento subjetivo do tipo expresso, segundo as palavras do eterno Celso Delmanto 10, pela finalidade especial de agir, “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.

    Em verdade, a indispensabilidade do especial fim de agir faz com que ocorra ampliação do aspecto subjetivo do tipo. Contudo, o intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal não pertencem ao dolo nem o integram, já que este se esgota na vontade e consciência de realizar a ação dirigida ao resultado. Mais uma vez, preciso é o ensinamento de Welzel 11: “Junto al dolo, como aquel elemento subjetivo-personal general, que fundamenta y configura ia acción como acontecer final a menudo aparecen en el tipo elementos subjetivo-personales especiales, que tiñen el contenido ético-social de la acción en determinado sentido. La actitud o posición subjetiva desde la cual el autor ejecuta la acción, determina frecuentemente en gran medida el significado ético-social específico de la acción. Asi, por ejemplo, la sustracción de una cosa ajena es una actividad final, regida por el dolo. Sin embargo, su sentido ético-social será diferente, según si se ha realizado con el propósito de un uso transitorio o con intención de aproapiación. En la primera hipótesis es, en principio, impune, y sólo se castiga en relación con determinados objetos (bicicletas, automóviles) como hurto de uso. Solamente en el segundo caso se da el desvalor ético-social específico del hurto” .

    Heleno Cláudio Fragoso 12 é didático a respeito:

    “O especial fim ou motivo de agir que aparece em certas definições de delitos condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato. Trata-se, portanto, de elemento subjetivo do tipo de ilícito, que se apresenta de forma autônoma, junto ao dolo.

    “Assim, por exemplo, no crime de prevaricação (art. 319, CP), o tipo configura-se objetivamente quando o agente retarda ou deixa de praticar indevidamente ato de ofício, ou o pratica contra disposição expressa de lei. Todavia o tipo subjetivo não se esgota com a vontade conscientemente dirigida à prática de tais ações ou omissões: só haverá crime se, além disso, atuar o agente “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.

    Interessante se verificar que em certos crimes, como disse Mirabete 13 a carga subjetiva da conduta é denominada de tipo subjetivo e se esgota apenas no dolo quando o tipo penal contém apenas elementos objetivos e normativos, mas naqueles em que existem elementos subjetivos deve abranger estes. Ora, no delito de prevaricação, sem a verificação dos elementos subjetivos do tipo, não existe o crime. Qualquer entendimento em sentido contrário desrespeita o que se convencionou chamar nullum crimem, sine lege, ferindo diretamente a Constituição Federal, que em seu art. 5º, XXXIX, estabelece:

    “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

    A caracterização do delito in tela, face ao princípio da reserva legal, previsto como direito e garantia individual na Lex Major, sem esquecer o art. 12 do Código Penal, depende da efetiva presença dos elementos subjetivos. Com efeito, a ocorrência do crime de prevaricação não se perfaz sem os elementos subjetivos supra mencionados e não se coaduna com a aplicação do princípio do livre convencimento. Consigne-se, desde já, que não se concebe em um Estado Democrático de Direito sequer perquirir-se a respeito do crime de prevaricação por parte do juiz, por simples descumprimento de lei expressa, diante da concepção constitucional da independência judicial, pois, como afirmou, Requejo Pagés, “confia-se no juiz para que seja ele quem decida qual norma e de que modo deve ser aplicada, sem que possam produzir-se ingerências desde outras sedes, razão pela qual se priva de relevância jurídica todo tipo de ordem ou requerimento destinado a impor ao juiz um determinado critério” 14. Mas, antes de pormenorizar esse tópico, vem à baila a análise do significado das expressões interesse ou sentimento pessoal.

    Interesse pessoal é um estado anímico no qual se coloca a pessoa visando suprir determinada necessidade, seja de natureza material, patrimonial ou moral. Como afirmou Magalhães Noronha 15, interesse “exprime uma relação psicológica entre a pessoa e um ato ou um objeto”.

    Sentimento é o estado afetivo ou emocional, decorrente de afeição, simpatia, dedicação, benevolência, caridade, ódio, parcialidade, despeito, vingança, paixão política, cupidez, subserviência, covardia, prepotência etc. Identifica-se assim como um estado no qual se coloca a pessoa, de forma que deixa de cumprir sua obrigação, deixando-se levar pelo aspecto emocional. Embora, pela própria natureza humana, torne-se difícil afastar a relação de sentimento existente em qualquer decisão, mormente proveniente de um juiz de direito, que lida diretamente com a busca da justiça, o que a lei visa reprimir é o fato de o funcionário deixar de lado seu ato de ofício, objetivando exclusivamente satisfazer seu sentimento. Lembre-se de que nem mesmo o sentimento mais nobre elide a conduta do prevaricador, já que a atividade administrativa tem como característica essencial a impessoalidade, não podendo estar sujeita a sentimento de ordem pessoal. Fernando Henrique Mendes de Almeida, citado por Magalhães Noronha 16, afirma: “Não aproveita ao prevaricador dizer que seu procedimento atendeu a sentimento pessoal dos mais nobres e respeitáveis, tais como o religioso, o da amizade, o da apreciabilidade política, ou da solidariedade humana. Sentimentos pessoais do funcionário somente ele os deve exercitar à custa de seu patrimônio e nas coisas que disserem respeito à sua vida de cidadão, na esfera doméstica”.

    A independência judicial

    Fixados os prismas doutrinários do delito de prevaricação, vem à baila a apreciação do foco central do presente estudo: a independência judicial.

    O delito de prevaricação, como observado acima, tem três elementos objetivos do tipo. Destaca-se, face ao presente estudo, o deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei. Imagine a hipótese do juiz deixar de fixar o regime fechado para réu reincidente ou deixar de mandar apurar crime de que teve conhecimento. Todos esses atos, decisões lato sensu, podem gerar inconformismo e, porque não, serem errôneos, sujeitos a modificação. Contudo, ao deixar de praticar o ato de oficio, inerente a função, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, o magistrado só estará cometendo o crime em hipóteses mui excepcionais, quando estará traindo o seu próprio cargo e vilipendiando sua consciência jurídica, pois ao agir munido por sentimento ou interesse pessoal, elementos subjetivos do tipo imprescindíveis para a caracterização do crime, estará abandonando a posição de autoridade pública.

    É bom frisar ainda que a não observância de regra expressa da lei, muitas vezes, decorre da própria interpretação do ordenamento jurídico, até porque o juiz deve partir da análise da Constituição para interpretar a lei. De qualquer forma, só há falar em prevaricação se presentes seus contornos típicos, devendo ser respeitada a decisão proferida pelo magistrado, diante da independência judicial.

    A função judicial não se esgota em um mero juízo automático de pura subsunção do fato à norma; do contraste dos fatos com o ordenamento jurídico, tomando-se como pedra-de-toque a Lei Máxima, é que se constrói uma decisão. Exigir-se do magistrado um comportamento apriorístico, matemático, meramente positivista-legalista é inaceitável diante do Estado Democrático de Direito 17.

    É por isso que o magistrado, exercendo sua função jurisdicional, não pratica o delito de prevaricação, salvo em hipóteses excepcionais, quando, em realidade, não estará sendo juiz, pois estará abandonando uma condição funcional objetiva, qual seja, a imparcialidade.

    O juiz tem por função dizer o direito no caso concreto, direito esse que não se esgota em meros enunciados objetivos, previstos em determinada lei ordinária. O ordenamento jurídico é um todo, tendo em seu cume a Constituição Federal. Todavia, tem se exigido do juiz, muita vez, aplicação a priori de determinado dispositivo legal e, quando não realizada, tem surgido afigura assustadora da prevaricação, visualizada por juizes de instância superior 18. Mesmo ocorrendo insatisfação com a decisão, que pode, aliás, não ser a melhor, não existe o delito ventilado. Porém, o mero pedido de apuração da conduta, na forma do art. 40 do Código de Processo Penal, mesmo tendo características administrativas, já viola o princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, CF) e fulmina a coragem necessária para o juiz, pois “o dia em que os juizes tiverem medo, nenhum cidadão poderá dormir tranqüilo” (Couture). Mas não é só.

    O magistrado, cumprindo o mandamento constitucional da motivação de suas decisões (art. 93, IX, CF), encontra respaldo para julgar na própria independência do Poder Judiciário, tão defendida, desde Montesquieu. Não é possível exigir-se do magistrado qualquer conduta pré-determinada, sob pena de abandonar a independência do julgador, violando até mesmo a Declaração Universal do Direitos Humanos (art. 10). O juiz exerce seu poder independentemente, até mesmo do Judiciário, pois em seu exercício jurisdicional não está sujeito a hierarquia 19.

    Vem a talho que o Direito não pode se esgotar em uma interpretação literal da lei, sem vínculo com a Constituição, sob pena de ofensa ao ordenamento jurídico como um todo. Em realidade, o juiz deve se valer de todo o ordenamento jurídico, sem aprisionar-se à expressa disposição literal de certo enunciado, diga-se, oportunamente, sem utilizar-se de outros mecanismos, tais como o dito “Direito Alternativo”, por ausência completa de parâmetros. Nesse lanço, ao deixar de aplicar determinada lei, de acordo com sua interpretação e convencimento, o juiz não pratica crime de prevaricação.

    Sucede, porém, que já se ventilou pela prática do crime de prevaricação por parte do magistrado quando, mesmo fundamentadamente, fixa regime aberto no caso de crime de roubo. Em acórdão da 2ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação n.º 626.257/1, da comarca de São Paulo, em 6 de agosto de 1992, constou que um magistrado de primeira instância aplicou aos acusados penas de cinco anos e quatro meses de reclusão a serem cumpridos em regime aberto. Cassada em parte a decisão e fixando o regime inicial semi-aberto, houve remessa de peças à Procuradoria Geral de Justiça, a fim de apurar a conduta do magistrado a quo com base no delito de prevaricação.

    A decisão superior, em determinar a apuração da conduta do magistrado, laborou em dois equívocos: um, que não foram observados os requisitos do crime de prevaricação, já que não se ventilou, sob qualquer prisma, na existência do elemento subjetivo do tipo – o interesse pessoal; dois, que não se ateve a garantia de independência judicial externada pela decisão do juiz de primeiro grau.

    A independência do juiz, verdadeira independência funcional objetiva, pré-requisito mesmo da imparcialidade – só é imparcial quem é independente – é instrumento do Estado Democrático de Direito para a garantia dos direitos fundamentais da pessoa humana. E essa independência judicial existe também para preservar o juiz de toda qualquer forma de ingerência, até mesmo dentro da instituição. Aliás, no Seminário Internacional sobre a Independência Judicial na América Latina concluiu-se que os juizes e tribunais gozem de uma estatuto de verdadeira independência dentro da própria organização judicial, que situe sua atividade jurisdicional a salvo de interferências hierárquicas e administrativas ” 20.

    Interessante é que muitas decisões judiciais, de forma praticamente unânime, tem imposto o regime fechado inicial para o delito de roubo 21. O art. 33, 2º, “b”, do Código Penal, prescreve que o regime inicial seja o semi-aberto quando a pena não ultrapasse oito anos, pois se o réu preenche os requisitos tem direito subjetivo público ao regime menos rigoroso. É de se perguntar assim: será que os prolatores dos acórdãos não cometem o crime de prevaricação? A resposta é simples: fundamentando suas decisões não incidem na figura típica prevista no art. 319 do CP pois não existe interesse ou sentimento pessoal, a não ser a busca da justiça, nem mesmo ofensa a expressa disposição de lei.

    Na mesma linha, se for fixado o regime aberto, para o mesmo caso, também não ocorrerá o crime de prevaricação, já que calcado no livre convencimento; fundamentando sua decisão e, dando sua interpretação aos dispositivos referentes a individualização da pena, o juiz está em típica atividade jurisdicional 22.

    Consigne-se, além disso, que a individualização da pena é direito instrumentalizado em garantia fundamental na Magna Carta, em seu art. 5º. O art. 33 do Código Penal deve assim ser pensado em face da nova ordem constitucional 23 e, além disso, não pode ser interpretado isoladamente frente ao próprio Código Penal. Veja, o art. 59, III, dispõe que o juiz observará as circunstâncias judiciais previstas no caput no momento de fixação do regime inicial no cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim, a fixação do regime inicial aberto em pena superior a quatro anos, embora defendida de forma minoritária, não rende ensejo a prática criminosa.

    Cada juiz é livre para dar a mais adequada e justa interpretação à lei, de acordo com seu livre convencimento, numa atividade tipicamente jurisdicional, estando sua conduta amparada no próprio exercício de sua profissão. Logo, entendimento contrário, é concluir que a busca da justiça frente ao caso concreto não existe, sendo o juiz um robô na aplicação cega da lei. Aliás, se assim o for, todos os magistrados, acredito, já praticaram o crime previsto no art. 319 do Código Penal.

    Notas

    1. Noronha, Magalhães. Direito Penal, Saraiva. 40 volume, 8ª ed., pg. 274.

    2. Hungria, Nelson. Comentários ao código Penal, Edição Revista Forense, 1958. Vol. IX, pg. 376.

    3. Noronha, Magalhães. Ob. cit., pg. 275.

    4. De Faria, Bento. Código Penal Brasileiro, Record Editora, 1959, Vol. VII, pg. 110.

    5. Zaffaroni, Eúgenio Raút (let.ali.). Da tentativa, RT, 3ª ed., 1992, pg. 126.

    6. Franco, Alberto Silva (let.ali). Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, RT, 4ª ed., 1993, pg. 921.

    7. Temer, Michel. Elementos de Direito Constitucional, Malheiros, 9ª ed., 1992, pg. 125).

    8. De Jesus, Damásio Evangelista. Direito Penal, Saraiva, 1988, 4º vol., pg. 144.

    9. Welzel, Hans. Derecho Penal Aleman, 2ª Ed. Castelha-na, Editorial Juridica de Chile, 1976, pg. 95.

    10. Delmanto, Celso. Código Penal Comentado, Renovar, 3ª ed., 1991, pg. 483.

    11. Welzel, Hans. Ob. cit.

    12. Fragoso, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal, Forense, 7ª ed., 1985, pg. 179.

    13. Mirabete, Julio Fabbrini Manual de Direito Penal, Atlas, vol. l, 7ª ed., 1993, pg. 135.

    14. Pagés, Juan Luis Requejo. Jurisdicción e Independencia judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 164.

    15. Noronha, Magalhães. Ob. cit., pg. 277.

    16. Noronha, Magalhães. Ob. cit., pg. 278.

    17. Partindo do modelo constitucionalista de atuação judicial, preconizando ai o afastamento do modelo técnico-legalista, Luiz Flávio Somes ensina: “Uma das afirmações mais reiteradas pelos positivistas-legalistas extremados, como já vimos, consiste no seguinte: o juiz não é legislador. Efetivamente não é legislador, mas tampouco cabe ser-lhe exclusiva e servilisticamente seu porta-voz (la bouche de la loi). O mal mais terrível do positivismo-legalista não está tanto na pregação da neutralidade política do juiz (que não existe, senão na sua neutralidade ética (v. Tércio Sampaio Ferraz Jr., em Revista USF p.15). A perda da sensibilidade ética é que transforma o juiz em autômato aplicador da lei, sem nenhuma consideração com o valor justiça que deve nortear suas decisões. Transmuda-o, em síntese, num eunuco ético (A dimensão da magistratura, São Paulo, RT, 1997, pg. 160).

    18. Em estudo publicado na Revista Brasileira de Ciência Criminais (ano 3 – n.º 12 – outubro-dezembro – 1995) frisei que a Justiça Criminal, em um conceito lato, vinha sofrendo influência do que se convencionou chamar Direito Penal do Terror, provocando censura e postura retraída dos profissionais do direito. Já na ocasião, defendendo a independência do juiz, lembrei que a coragem e a vocação para o direito devem ser enfatizadas, pois não são com respostas rigorosas que resolveremos problemas de criminalidade, muito menos exigindo uns dos outros determinadas posturas apriorísticas. Agora que as nuvens (reformas constitucionais apenas no interesse político, súmula vinculante, controle externo) sobre a independência judicial aumentaram o enfoque desse estudo é eminentemente a independência do magistrado na atividade jurisdicional.

    19. Criticando a agora pensada súmula vinculante (a meu ver outra forma de cerceamento da independência judicial) Luiz Flávio Gomes manifesta-se pelo não cabimento do controle interno, forma de impor decisões ao juízes de primeira instância, sob pena de haver “um atentado inqualificável contra a independência judicial, caso se castrasse o juiz na sua função de julgar livremente a causa …” (Ob. cit., pg. 192).

    20. Cento Cultural General San Martín, Buenos Aires, 1991, p. 198.

    21. TJSP (Ap. ns. 167.440-3:193.145-31; FT 697/313 e 692/295; RJOTACRIM, Vol. 10, pg. 119, Vol. 16, pgs. 141 e 145, Vol. 18, pg. 112.

    22. Mas não é a primeira vez que um juiz vê tolhida sua independência. O ministro Evandro Lins e Silva (Jornal do Brasil, 16.6.96, pg. 9) relatou fato ocorrido em 1896, quando o juiz Alcides de Mendonça Lima foi processado pelo crime de prevaricação (magistrado delinqüente e faccioso) por ordem do governador. O juiz, condenado, acabou nove meses fora do cargo. Rui Barbosa recorreu ao Supremo Tribunal Federal e sustentou a existência de um novum crimen, o “crime de hermenêutica”. Defendeu a “autonomia intelectual do juiz” para que não seja “um espelho inerte dos Tribunais”; “um parecer subalterno pode ter razão contra julgados supremos; um voto individual contra muitos”; quando se constata um equívoco numa sentença, “se além de sua reforma, procede-se contra o juiz, uma jurisprudência tal negaria à consciência do juiz singular os direitos que reconhecesse, no seu próprio seio, a todos os seus membros”. O juiz acabou sendo absolvido, mais pelo episódio e agora a frente dos novos instrumentos de controle (súmulas vinculantes, inclusive com previsão de crime de responsabilidade – Emenda Jairo Carneiro – controle externo), afirmou o Ministro Evandro Lins e Silva: “revela que a tentativa de submeter os juizes à obediência, à submissão às decisões dos tribunais superiores não é nova. Vem de longe, é um resíduo castilhista dos começos da República”.

    23. Muitos juizes têm defendido a tese do modelo constitucionalista de atuação judicial a fim de se conter os abusos dos que detêm o poder de legislar (Luiz Flávio Gomes, ob. cit., pgs. 150 e s.). A respeito, uma das conclusões do Seminário de Juizes realizado em Buenos Ares (1991): “Os juizes devem utilizar todas as possibilidades que subministram as constituições e os tratados internacionais para aplicá-los com preferência às leis ordinárias que em tantas ocasiões resultam conflitivas com aqueles, superando assim o legalismo-positivista e a concepção de julgar como uma tarefa asséptica e neutra descomprometida com a realidade social”. No Brasil, aliás, esse abuso do poder de legislar é claro: tivemos recentemente a Lei de Crimes Hediondos, aprovada às pressas depois de seqüestro de um grande empresário. A mesma Lei também passou a prever o homicídio qualificado no seu rol taxativo, depois que uma atriz global foi vítima de homicídio. Condutas típicas definindo crimes eleitorais são previstas a cada eleição no interesse do grupo político dominante. Parece que ainda não esquecemos nosso passado de legislar em interesse próprio, bastando para isso lembrarmos da Lei Fleury.

    *Extraído da Revista CIDADANIA E JUSTIÇA da Associação dos Magistrados Brasileiros, ano 2, nº 5, 2º semestre de 1998.

    • Valeu Camarada Marcão.

      Prevaricar é ocultar da sociedade o que sabemos e que pode prejudicá-la.
      É não exercer dignamente a função de Conselheiro. Trair o povo. Trair o interesse público.
      Obrigado pelo artigo.

  4. -Boa noite!
    – O Conselho Estadual de Saúde, foi composto para fiscalizar, denunciar, investigar, as ações na saúde publica em nosso Estado, por isso o nobre colega esta correto em informar a sociedade o que esta acontecendo. Pois a verdade não pode se intimidar, Continue na luta.

    • Salve Comandante Bronze!
      Vamos cumprir nosso papel! Temos que fortalecer o Controle Social. Nós, do SINDMEPA, estamos muito sós nesta luta mas não podemos esmorecer.
      Obrigado pelo incentivo. Forte abraço.

  5. Conselheiro Waldir,

    Em relação ao assunto ref. participação da “Comissao de Gestão /CES” no municipio de Santarem, entendo que foi positiva em todos os aspectos pois nossa posição como Controle Social neste Estado nao tenho duvidas de que estamos fazendo a coisa certa, ate porque nesse primeiro momento surtiu efeito na visita que fizemos ao Hospital Regional de Santarem e consequentemente o Hospital de Redenção depois de colocarmos em apreciação do pleno o ref. relatório, enfim quanto as falas de nossos pares no CES/Pá., direcionada a nossa Comissão daqui pra frente teremos que ter consenço ao apresentar os relatórios para nao ocorrer estas situações desagradaveis, pois temos autonomia suficiente e merecemos respeito quanto Conselheiros Estaduais de Saúde.
    Sem mais,
    Saudações Sindicais,
    Francisco Fernando
    =Conselheiro Força Sindical/Pá.=

    • Meu caro amigo Fernando,
      Tenho certeza que estamos trabalhando bem e fazendo o nosso papel. Nossa ação mostra resultados positivos.
      Nossa comissão é uma das que mais tem trabalho. Penso que estamos trabalhando com consenso. Inclusive no relatório de Santarém.
      O debate está posto. Nós conselheiros podemos ou não divulgar o que temos conhecimento no exercício do mandato. Você pode discutir com sua base as posições a tomar no Conselho?

  6. Companheiro Waldir,
    Alé da liberdade de expressão, o seu mandato de conselheiro é público e nada mais ético que dá publicidade aos seus atos.
    Siga em frente pois a verdade é a base da democracia participativa.


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